十堰市实验中学：“粽”香四溢迎端午，“扇”舞清风传廉韵

并且前一个问题在很大程度上决定了后一个问题。

（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权。实践中常遇到一种情况，即法律、行政法规对某一行为作了义务性规定，如不得实施该行为，但出于种种考虑，法律、行政法规没有设定相应的行政处罚。

【摘要】在我国统一、分层次的立法体制下，中央立法权限得到凸显，省级人大及其常委会在《立法法》等法律规定的权限范围内，行使有限的立法权。尤其是与先天不足的地方立法权限形成鲜明对比的是，我国辽阔的国土范围与地方经济社会发展的区域差异性，造就了对地方立法的旺盛需求。《立法法》修正草案审议时，有委员提出，赋予设区的市地方立法权必要性不大。再如，某地计划就人事争议处理专门制定地方性法规，但由于人事争议仲裁属仲裁制度范畴，也属中央专属立法权，最终只能作罢。对地方立法权限设定严格限制相关政策考虑是否充分合理？这个问题决定了种种限制条文是否有作出改变的可能性。

[2]《立法法》等法律对地方立法权限进行严格限制，当涉及地方立法权限的法律规定存在文意模糊时，有权解释机关一般采取严格解释的方法。那个时期是我国市场经济高速发展的阶段，也是政府、市场关系在摸索中纠结错位的时期。只有公开性（openness）才是恣意性的天敌，是与不正义斗争的朋友，因而有必要确立准则、推进公开、整备行政行为等的事前程序。

最高裁昭和42年5月24日大法廷判決，「民集」21巻5号1043頁。作为公益考虑的自由裁量，既有要件裁量，也有效果裁量。不过，鉴于给付行政领域裁量规制的特点，即使强调程序统制甚至条理法规制，也有必要对行政系统的自我规制予以更多强调和关注。首先，在受益（授益）性法规范的情况下，若存在着可以……的规定，就应当根据相关法规范的旨趣、目的来进行合理性解释，将其理解为应当……的情形。

如果着眼于有限政府论或者规制的观念，则可以确立法律保留主义在相关领域的支配性地位，并可以确立如下规制的总原则：应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。这是因为，对于完全从政策性、行政性的见地出发所做出的决定，对其适当与否的统制，本来就在法院的权限之外。

为了避免这种负面效应，应当将法院的判断能力与行政机关的政治性或者专门技术性裁量之必要性等结合起来，重视运用裁量权的逾越和滥用之法理，划定一定的分界线。裁量基准设定说认为，关于专门技术性问题，存在着利用鉴定也不能企及的事项，至少关于政策问题也可以得出同样的结论。在专职集团的问责与制度性制裁不相连结这种意义上，可以说功能性责任是非制度性责任。尤其是在给付行政领域，这种基于功能性、程序法性观点而展开的行政和司法的分界标准说，越来越显示出其强大的生命力。

（13）判断余地说认为，在判断余地中，再审不可能的领域是不存在的，所以，本来是再审可能的，就不应当依然为行政机关的判断让路，而应当承认对行政机关的羁束，从而使其接受司法审查 [26]。给付行政具有高度的政治性。将事实关系涵摄于法律要件之下的判断，即使为了该判断的活动余地存在，经常也是不伴随意思决定的认识行为。从近代国家到现代国家，意味着从夜警国家到社会国家、福祉国家的转换，同时也意味着从立法国家向行政国家的转换，因而也就意味着政治的行政化或者行政的政治化取得了突飞猛进的发展，行政权成为了现代国家中立法功能和政策立案功能的主要承担者，行政规制及行政给付（服务）的扩大以至于传统的司法审查不得不为之而修正原有的守备范围 [3]45。

⑧该观点将重点置于法规范的文字上，将法规范要件的公益、必要等不确定概念解释为自由裁量。唯有运用法治思维和法治方式，才能依法、合理地行使权力，充分、及时地实现权利。

其三，公行政需要弹力性（灵活性）。虽然由行政机关制定准则是比较完备的，也是比较科学合理的，但是着眼于给付行政作用等裁量领域的限定和规制，则有必要推进准则的制定及其公开，强调其公开性。

对于基本权作为防御权而发挥作用的情形，值得注意的是，在给付行政中对受益性行政行为附加了赋课义务性附款的情况下，自由权内在的比例性原则发挥作用，要求具有必要性和适切性。2013年8月16～19日，以法治中国背景下的行政法治为主题的中国行政法学研究会2013年年会在哈尔滨举行，又一次为我提供了完善该研究成果的契机。一、一般行政裁量的理论构成 在现代国家，对行政主体的判断过程本身进行统制的手段在不断地延伸着，尤其是通过程序性侧面进行统制越来越受到各国的重视，并得以广泛运用 [3]255，766。是要件裁量还是效果裁量的这种视角，是以由法律要件和法律效果所构成的法规范构造为前提的，它揭示了通过法规范的分析来确定裁量权的所在及其范围的方法论。（14） 一般认为，当法律进行了广泛授权，对行政行为的要件、效果中的任何一方或者双方都没有做出明确规定，明显地将其委任给行政机关的自由的、技术性、政策性、行政性判断的情况下，行政机关便被承认了自由裁量或者裁量行为。即使围绕程序的环境条件已经发生了变化，也不修正相关程序。

如果行政主体及其公务员明知某种行政行为违反了公益，却依然执意要实施该行政行为，则构成了义务违反，应当追究其职权滥用的责任。作为对传统行政责任论的补充和完善，有功能性责任和对于市民感情的直接责任这两个责任概念。

其二，行政不应仅限于单纯执行法律。在给付行政领域探讨裁量权的行使及规制问题，首要的视点在于和行政责任相结合，以相关组织内裁量为依托，以内在性制度性统制为支撑，真正做到裁量权的行使依法、合理、灵活、及时而具有实效。

1.给付行政法体系和法体制的完善 首先，给付行政法体系和法体制，是依法、合理且及时有效地行使行政裁量权的基础性保障，因而是必须首先致力于其健全和完善的。[日]田中二郎著：「公法と私法」、有斐閣、1955年、第342頁を参照。

日本伊方原发诉讼最高法院判决（16）指出，考虑到关于原子炉设施的安全性的审查……被认为需要基于涉及多方面的极其高度的最新的科学性、专门技术性的知识和见识的综合性判断的特殊性质，被委任给尊重基于拥有各专门领域的学识经验者等的原子能委员会的科学性、专门技术性的知识和见识的意见而实施的内阁总理大臣的合理性判断，法院对于像安全性这样需要科学性、专门技术性的知识和见识的事项进行审查，只限于对行政厅是否存在调查审议及判断的过程中难以发现的错误、缺陷进行审查。通过设置弃婴岛，本可以期待为被遗弃婴儿提供获得救助的机会，保护、延长他（她）们的生命，为其实现《未成年人保护法》所保障的生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，提供最大限度的可能性。如果说法构造上只能对法律问题范围内的裁量问题进行一元性把握和考虑的话，那么，从前将法律问题和裁量问题理解为不同领域的二元存在，并以此为前提进行要件裁量说和效果裁量说的分类，其方法论是值得商榷的。法律的（专权性）法规范创造力的原则要求，关于国民的权利、义务的行政立法（法规命令），没有法律的授权不得进行。

2.给付行政的相对性 给付行政领域中的权利，大多是社会性权利或者道德性权利。行政主体必须依照法律、法规的规定行使职权和履行职责，超越其责任领域行使行政权或者滥用职权，当然要承担一定的行政责任。

(22)参见杨建顺著：《论给付行政的法原理及实现手段》，载杨建顺主编：《比较行政法——给付行政的法原理及实证性研究》，中国人民大学出版社，2008年版，第11页-第21页。⑤自由裁量得以承认，仅限于与公益相关的情形。

理论上的计划是指基于计划对象的专门性、技术性来科学地描绘未来的过程或者其结果，因而计划领域本身也被视为科学的、技术的、专门的、中立的行政理性支配的领域。分而述之，则裁量权的逾越，是指超出了法所承认的裁量的客观性范围而行使裁量权的情形。

毋庸置疑，行政裁量的运作及其监督是一个持久的研究课题 [2]16-17或永恒的研究课题。给付行政中的裁量权限虽然基于状况判断的优位而存在于基层工作人员，但是，对于这种状况的认识和重视往往远不到位，尤其是在处理权限分配的过程中，人们容易陷入集权和收权的泥潭而不能自拔。委任命令，在委任的范围内也存在着法规命令制定权者的判断余地，即存在裁量。（2）法院的判断能力说与裁量权的逾越、滥用之法理的重视 现在，对于裁量接受法的拘束这个问题，几乎是不存在异议的，问题的关键在于其界限应当如何划定。

这种社会国家原则虽然首先是面向立法者的，但是，作为实定法的解释原理，如在解释不确定概念之际，也具有拘束裁量的功能。于是，在现实的法制上，大多采取对行政机关进行总括性授权的做法，行政机关的政策性、行政性判断，在诸多领域受到法规范和包括法院在内的相关各方面的尊重，这对于现代国家目标的实现，尤其是对于给付行政的展开，发挥了并将继续发挥极其重要的作用。

①这里所说的法治思维和法治方式，恰是法治行政原理的核心价值。该文尚有大量需进一步完善的工作，本想仅供研讨会期间讨论交流用的，承蒙会议主办方好意，收录入公开发行的刊物。

其三，由法赋予了权威。于是，将问题视为合理性分工的问题，关于什么应当委任给法院的判断，什么应当委任给行政机关的判断，这些问题皆被还原成寻求最合理的权能分工问题，其裁判基准也就取决于该行为是应当尊重行政机关的专门性、技术性判断的行为，还是应当通过法院裁判这种形式上的程序交由法官来做出判断的行为了。